Subcontratación: Ley 20.123 interpretación

junio 18, 2013

Subcontratación: Ley 20.123

Con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.123, la Dirección del Trabajo ha definido el 2007 como el año de la fiscalización del trabajo en régimen de subcontratación.

En función de este objetivo, la institución ha estado abocada en los últimos meses a la fiscalización de la aplicación efectiva de la referida norma legal, y en la cual, uno de los aspectos centrales es la fiscalización del suministro ilegal de trabajadores.

En efecto, para que una determinada forma de externalización de mano de obra sea calificada como trabajo en régimen de subcontratación debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero, del nuevo artículo 183-A, del Código del Trabajo, y en caso de no cumplirse con éstos se asigna, como efecto jurídico, contemplado en el inciso segundo de la referida norma legal, la calidad de empleador al dueño de la obra, empresa o faena.

Requisitos de la Subcontratación

De acuerdo a lo señalado en el Dictamen Nº 141/05 de fecha 10.01.07, los requisitos para el trabajo en régimen de subcontratación son los siguientes:

a) Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo;

b) Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación;

c) Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios para esta última, y

d) Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia.

Agrega, además el Dictamen, que existirá subcontratación, tanto si las obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios físicos propios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena (empresa principal), como fuera de éstos.

Exclusiones

Se excluyen del trabajo en régimen de subcontratación, aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Según el citado dictamen Nº 141/05: “… estarán afectas a la citada normativa (trabajo en régimen de subcontratación) las obras o labores que el trabajador deba realizar para la empresa principal cuando éstas implican permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, careciendo de incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual que une al contratista con la empresa principal”. “ Así, a vía de ejemplo, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo o seguridad que, en forma diaria o regular, realizan labores o servicios de rubro para la empresa principal, …”. “Por el contrario, quedarían excluidas de la aplicación de la señalada normativa las actividades de reparación de maquinaria, soporte técnico, aseo industrial u otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria …”.

De acuerdo a los anterior, y para el correcto análisis del cumplimiento de los requisitos antes señalados, es determinante comprobar la existencia del vínculo de subordinación y dependencia, sea respecto del contratista ó de la empresa principal.

Criterios a considerar en la fiscalización

En todo proceso de fiscalización, sea por denuncia o por programas, de las normas sobre cumplimiento de los requisitos del trabajo en régimen de subcontratación o dicho de otra forma de las figuras de suministro ilegal de trabajadores, se aplican los criterios que a continuación se señalan, los que se derivan de las disposiciones legales y de los criterios jurídicos contenidos en los dictámenes de la Dirección del Trabajo emitidos en ejercicio de sus facultades y que se materializan a través de la actuación inspectiva en los casos concretos.

1. Existencia de subordinación y dependencia: principal criterio a considerar

La subordinación y dependencia es el principal criterio que se utiliza en la determinación de si se trata de trabajo en régimen de subcontratación o, por el contrario, si estamos en presencia de un suministro ilegal de trabajadores.

En el régimen de subcontratación que nos ocupa, es el contratista, en su carácter de empleador, el que estará dotado de la facultad de supervigilar a los trabajadores que se desempeñen en las obras o servicios que realiza para la empresa principal, como asimismo, para impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal ingerencia alguna al respecto. (Dictamen Nº 141/05 de fecha 10.01.07).

Por lo tanto, estaremos frente a una infracción a la ley 20.123 cuando se den las siguientes premisas copulativas:

- Que una persona natural o jurídica (empresa principal) tenga la calidad de empleador respecto de uno o varios trabajadores, cuestión determinada en nuestro ordenamiento jurídico por el criterio de subordinación y dependencia; y que dicho empleador no tenga escriturado el o los respectivos contratos de trabajo en calidad de empleador.

- Que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurídica (contratista aparente), que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador, ya sea a título de empleador o de cualquier otro, produciendo como resultado el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado.

Esto se traduce o se materializa, entre otras manifestaciones concretas, en la respuesta a las siguientes interrogantes, las que versan sobre materias o elementos que en definitiva constituyen indicios que serán considerados en el análisis del caso concreto a fin de determinar si estamos o no frente a una relación que puede ser calificada como trabajo en régimen de subcontratación, no siendo necesario la concurrencia copulativa de todos ellos:

- Quién imparte las instrucciones directas a los trabajadores y quiénes se sujetan a ellas
- Quién determina, sea genérica o específicamente, la forma y oportunidad de ejecutar las labores de los trabajadores
- Quién establece y/o controla el régimen de jornada y sus interrupciones
- Quién organiza y administra (cadena de mando) la actividad laboral de los trabajadores
- Quién establece la carga de trabajo diaria, semanal, mensual, de los trabajadores
- Quién controla, fiscaliza o supervisa el desarrollo de las labores del trabajador
- Quién ejerce la potestad disciplinaria respecto de los trabajadores
- Quién determina la contratación y/o despido de trabajadores

Lo anterior, por cuanto los trabajadores que prestan servicios en las labores subcontratadas no pueden estar laboralmente subordinados a las decisiones de la empresa principal, ni limitarse a la mera transmisión de ellas, debe por tanto ser el contratista quien ejerza en forma autónoma, directa y efectiva las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación y dependencia.

2. Otros criterios complementarios

Junto a la determinación de con quién se da efectivamente el vínculo de subordinación y dependencia, existen otros que se deben considerar en el análisis del caso concreto a fin de determinar si estamos o no frente una labor que se enmarca dentro del trabajo en régimen de subcontratación, y que fueran tratados en Dictámenes Nºs 141/05 de fecha 10.01.07 y 2468/053, de 09.07.2007.

A diferencia del vínculo de subordinación y dependencia, éstos elementos no determinan por si mismos la existencia o inexistencia de trabajo en régimen de subcontratación, sino más bien son elementos que se deben tener presente en el análisis del caso concreto y que sirven para: complementar las conclusiones a que se arribe al cotejar el señalado vínculo de subordinación y dependencia y/o para focalizar la actuación inspectiva concreta y/o despejar situaciones que pudiesen producir confusión.

a) El riesgo de las labores ejecutadas en régimen de subcontratación

Uno de los requisitos de la definición del trabajo en régimen de subcontratación es que el contratista ejecute las obras o servicios encargados por la empresa principal, por su cuenta o riesgo: “… esto es, recayendo sobre {el los resultados económicos favorables, menos favorables o adversos de su gestión, toda vez que tiene la facultad para adoptar las decisiones que involucra el desarrollo y realización de las obras o servicios encomendados por la empresa principal” (Dictamen Nº 141/05 de fecha 10.01.07).

b) Utilización de medios propios de la empresa principal para desarrollar las labores en régimen de subcontratación

Por su parte, el referido Dictamen 2468/053, estableció en relación con este criterio que: “ … del concepto de subcontratación contenido en el inciso 1° del artículo 183-A del Código del Trabajo no aparece como requisito para su existencia, el que las obras o servicios que realiza el contratista para la empresa principal sean ejecutadas con elementos de propiedad de aquél, …” (Dictamen N° 2468 / 053, de 09.07.2007).

A las mismas conclusiones se ha de arribar tratándose de ciertos beneficios que se brindan por parte de la empresa principal a los trabajadores contratistas, tales como acceso a los casinos, transporte, etc., toda vez que dichas cuestiones constituyen beneficios y no elementos definitorios de su calidad jurídica.

c) La existencia de un supervisor

De conformidad a lo señalado por esta Dirección: “La sola circunstancia de que el contratista designe a un supervisor a cargo de los trabajadores, no basta para entender que se está en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, siendo necesario para ello, además, que dicho supervisor ejerza con autonomía de la empresa principal y en forma efectiva y directa, las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación o dependencia que une a aquél con el personal subcontratado” “… puesto que de lo contrario, podría estimarse que el ejercicio efectivo de tales atribuciones respecto del personal contratista no lo realiza por cuenta de éste sino de la empresa principal, …” (Dictamen N° 2468 / 053, de 09.07.2007).

d) Ejercicio de determinadas atribuciones por parte de la empresa principal: control de ingreso o medidas de seguridad

Si bien la empresa principal, tal y como se ha señalado por esta Dirección, no se encuentra legalmente facultada para ejercer respecto de los trabajadores del contratistas atribución alguna en materia de instrucciones, dirección, supervigilancia y control, ya que éstas son manifestaciones concretas del vínculo de subordinación y dependencia y corresponden en consecuencia al empleador, “ … la circunstancia de que la empresa principal exija a los trabajadores del contratista el cumplimiento de medidas mínimas de control de ingreso u otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma, no implica el ejercicio de atribuciones propias del vínculo de subordinación o dependencia que pudieren atribuirle la calidad de empleadora de los mismos” (Dictamen N° 2468 / 053, de 09.07.2007).

e) Subcontratación de labores del giro principal

Tal y como se ha señalado por esta Dirección, “ … del artículo 183-A del Código del Trabajo se infiere que el legislador no estableció restricciones ni limitaciones respecto a las obras o servicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para afirmar que no existe inconveniente jurídico alguno para que ésta subcontrate obras, faenas o servicios propios de su giro” (Dictamen N° 2468 / 053, de 09.07.2007).

De allí, como se dijera anteriormente, el hecho de que se subcontrate labores del giro principal no constituye en sí mismo un elemento definitorio de la relación jurídica entre el trabajador subcontratado y la empresa principal, sino más bien un llamado de alerta a la actuación inspectiva a fin de poner especial atención en el análisis del vínculo de subordinación y dependencia que allí exista, a fin de determinar si éste se da con la empresa principal o con la contratista. Ello, en tanto en la práctica siempre será más difícil subcontratar (vínculo de subordinación y dependencia) de forma real el giro principal que el accesorio (seguridad, aseo, alimentación, etc.), sin perjuicio de que desde el punto de vista jurídico es perfectamente posible.

Efectos del incumplimiento: suministro ilegal de trabajadores

De acuerdo al nuevo artículo 183-A, del Código del Trabajo, la subcontratación supone como elemento fundamental que los trabajadores en dicho régimen, se encuentren bajo la subordinación y dependencia efectiva de su empleador, esto es, la empresa contratista. En caso contrario, por estar bajo la subordinación de la empresa principal, no estamos frente a un caso de subcontratación propiamente tal, sino que a un suministro ilegal de trabajadores, cuya consecuencia jurídica será considerar como empleador a la empresa principal.

Lo anterior ocurre en las siguientes situaciones:

1) Cuando la prestación de servicios se realiza sin sujeción a los requisitos establecidos en el inciso 1º del artículo 183-A del Código del Trabajo , y

2) Cuando los servicios prestados por la persona natural o jurídica que aparece como contratista, se limiten a la intermediación o colocación de trabajadores para la empresa principal, sin cumplir los requisitos ni revestir el carácter de empresa de servicios transitorios en los términos del párrafo 2º, del Título VII, del Libro Primero del Código del Trabajo.

De esta manera, la Dirección del Trabajo, a través del Dictamen Nº 141/05 de fecha 10.01.07, señala: “Armonizando todo lo expuesto, posible es convenir que dándose las situaciones previstas en los números 1) y 2) precedentes, el legislador asigna expresamente el carácter de empleador de los trabajadores involucrados a la empresa principal , lo cual la obliga a asumir todas las obligaciones que correspondan a los trabajadores afectados, sean éstas laborales o previsionales.”

En consecuencia, es la empresa que formalmente aparece como empresa principal, es decir, aquella que aparentemente utiliza los servicios de trabajadores en régimen de subcontratación, cualquiera sea la denominación que se le dé a la figura contractual (contrato civil, comercial o innominado), el verdadero y único empleador de dichos trabajadores.

A dicho efecto jurídico, se ha de agregar la aplicación de la sanción prevista en el nuevo inciso primero, del artículo 478 del Código del Trabajo (simulación de trabajadores), esto es, sanción de 5 a 100 UTM, la que por tratarse de una sanción especial puede duplicarse o triplicarse de conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto, del artículo 477, del Código del Trabajo

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